根據(jù)《合同法》的規(guī)定和有關(guān)合同成立的理論，招標(biāo)屬于一種競爭性締約程序，招標(biāo)的目的在于從眾多的投標(biāo)人中選擇最佳的合同相對方。為了并保證這一選擇是公平和公正的，本法規(guī)定，招標(biāo)人必須與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，并不得就有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。這樣就能夠?qū)?dāng)事人之間訂立合同的過程和有關(guān)合同的內(nèi)容置于公眾的監(jiān)督之下，保證最佳的投標(biāo)報價者能夠獲取合同，從而達到防止舞弊行為發(fā)生的目的。
相反，如果允許招標(biāo)人和投標(biāo)人在中標(biāo)人確定前就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商、談判，就與“三公”原則背道而馳，也勢必使有關(guān)招標(biāo)程序失去意義。所以《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。否則構(gòu)成違法。
依法必須進行招標(biāo)項目的招標(biāo)人，在確定中標(biāo)人之前與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，應(yīng)負(fù)以下法律責(zé)任：
（1）警告。招標(biāo)人違反本條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)報價、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告。具體到本條而言，警告是指有關(guān)的行政監(jiān)督部門對具有上述違法行為的人實施的一種書面的譴責(zé)和告誡。
（2）給予處分。根據(jù)本條規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。
紀(jì)律處分是依照組織章程、決議對內(nèi)部違紀(jì)工作人員作出的懲罰性措施。根據(jù)本條規(guī)定，在項目單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員不屬于國家公務(wù)員的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)項目單位的內(nèi)部規(guī)章對他們給予紀(jì)律處分。如項目單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員屬于黨員的，給予黨紀(jì)處分。
從法律條文所使用的文字上理解，《招標(biāo)投標(biāo)法》第55條規(guī)定的法律責(zé)任的主體是依法必須進行招標(biāo)項目的招標(biāo)人，即提出招標(biāo)項目進行招標(biāo)的法人或者其他組織，以及招標(biāo)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員。由于在中標(biāo)前就投標(biāo)報價、招標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為不可能由招標(biāo)人單方實施，因此責(zé)任人還應(yīng)包括投標(biāo)人。構(gòu)成前述法律責(zé)任，行為人必須具有進行違法行為的故意。這里所指的故意是指行為人就其行為的目的有足夠的認(rèn)識和理解，而非指行為人知曉其就有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容進行談判屬于違法?？v使行為人不知其就有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為違法，只要行為人在進行談判時對其行為的目的有充分的理解和認(rèn)識即可認(rèn)為其有過錯。
